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徐金桂:行政法主觀題考前沖刺精華!

2019-10-14 06:0423525人來源:瑞達法考

  一、考情預測

  1.《行政復議法》實施二十周年。行政復議結合行政訴訟的考點尤為重要。

  2.《政府信息公開條例》新修改。最高院《關于審理政府信息公開案件的規定》值得關注。

  3.可能的案情設計:行政許可+政府信息公開+行政復議結合訴訟。

  審題:三步走

  1.找主體:將直接關系到行政訴訟的被告、行政復議的被申請人、復議機關以及國家賠償的賠償義務機關的確定,進而也決定著行政訴訟的級別管轄等考點。

  2.找行為:行政行為與行政復議和行政訴訟的受案范圍這一重要考點直接相關。同時,行政行為的類型影響著行政訴訟的地域管轄;行政行為的效力狀況決定著行政復議的決定類型和行政訴訟的裁判類型。

  3.找利害關系人:利害關系人包括行政相對人和行政相關人。其中行政相關人包括受害人、相鄰權人、公平競爭權人。這將決定著行政復議和行政訴訟中的申請人、原告、第三人和國家賠償中的賠償請求人的確定。

  考題預測及答題思路

  1.行政行為性質,行政行為之間的異同。

  答題思路:(1)通過案情分析確定行為類型,如許可、處罰、強制、公開、行政協議、行政確認、行政征收、行政裁定、行政指導等。

  ①行政許可,是指在法律一般禁止的情況下,行政主體根據行政相對人的申請,通過頒發許可證或執照等形式,依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行為。特征:依申請、授益性、過程性。特許。

  ②行政處罰是指依法具有行政處罰權的行政主體,根據法律、法規或規章的規定,并按照法定程序對違反行政管理程序的當事人所實施的一種法律制裁。特征是:負擔性、一次性、依職權。

  ③行政強制措施,是指行政機關在行政管理過程中,為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形,依法對公民的人身自由實施暫時性限制,或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。

  ④行政強制執行,是指行政機關或者行政機關申請人民法院,對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織,依法強制履行義務的行為。

  ⑤行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位或者法律關系、法律事實進行甄別,給予確定、認可、證明的行政處理行為。

  ⑥行政指導、行政調解、過程行為、暴力侵權都屬于行政事實行為。其中,行政指導是指,行政機關在其職責范圍內為實現一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議、提醒等不具有國家強制力的一種行政行為。

  ⑦行政協議,指行政機關為達到維護與增進公共利益,實現行政管理目標之目的,與相對人之間就行政法上權利義務關系經過協商一致達成的協議。

  ⑧政府信息公開是指行政機關在履行職責過程中制作、保存或者獲取的,以一定形式記錄、保存的信息,及時、準確、真實地公開發布。公開是常態,不公開是例外。

  ⑨行政征收,是指行政主體為了取得國家的財政收入及宏觀調節經濟活動的需要,根據國家法律、法規規定,依法向負有法定義務的行政相對人強制地、征集一定數額金錢或實物的具體行政行為。如國有土地上房屋的征收,水資源費的征收、礦產資源補償費的征收、公路養路費的征收。

  ⑩行政裁決,是指行政機關依照法律授權,對平等民事主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事爭議進行審查并作出裁決的具體行政行為。如損害賠償裁決、權屬糾紛裁決、侵權糾紛裁決。

  (2)行為之間異同:

  ①行政處罰與行政強制的聯系在于:先實施行政強制措施,后作出行政處罰決定,再強制執行。先找處罰,措施在前,執行在后。

  ②行政處罰與行政強制的區別在于:一是否具有懲戒性不同。二是起因不同。三是目的不同。四程序不同。

  ③責令停止違法行為與責令停產停業(責令停業整改)。一是該責令行為是否具有明顯的懲罰性。二是該責令行為是否具有終局性。三是表現形式不同。

  ④行政確認和行政許可。兩者的聯系:一是行政確認和行政許可往往是一個行為的兩個步驟,一般是確認在前,許可在后。確認是許可的前提,許可是確認的后果。二是行政確認和行政許可往往是一個行為的兩個方面。兩者的區別:一是性質不同。二是法律效果不同。

  ⑤行政確認和行政裁決的區別。一是對象不同。二是內容不同。二是法律效果不同。

  ⑥行政協議和民事協議的區別。一是主體(行政機關);二是內容(行政法權利義務關系);三是目的(公共利益);四是意思表示(單方加雙方)。

  2.行政行為合法性

  答題思路:從事實證據、法律依據、行為程序、是否超越職權、濫用職權、明顯不當等角度分析,得出結論。

  3.受案范圍

  三句話套路:

  第一句:本案中行政主體……作出了……行政行為,該行為是否實際影響了當事人的……權利義務。

  第二句:可見,該行為是(不是)……行為(主要有事實、抽象、內部、刑事等)。

  第三句話,所以,該行為是(不是)具體行政行為,屬于(不屬于)行政訴訟受案范圍。

  4.管轄

  三句話套路:

  第一句話:從級別管轄角度來看,因為本案的被告是……,所以本案應當由基層(或中級)法院管轄。

  第二句話:從地域管轄角度來看,因為本案被訴的行政行為屬于限制人身自由的行政強制措施(或不動產物權變動,或經過行政復議),所以本案應當由……所在地法院管轄。

  第三句話:綜上所述,本案的管轄法院是……所在地的基層(或中級)法院管轄。

  5.原告

  三句話套路:

  第一句:本案中行政主體……作出了……行政行為,該行為是否實際影響了當事人的……權利義務。

  第二句:可見,該當事人是被訴行為的相對人(相關人)。

  第三句話,所以,該當事人是被訴行為的利害關系人,依法具有原告資格。

  6.被告

  三句話套路:

  第一句:本案中行政機關(機構)……作出了……行政行為,該行為是否實際影響了當事人的……權利義務。

  第二句:依據法律規定,該機關(機構)具有行政主體資格(如果作出行為的機構無行政主體資格的話,則規則確定行政主體)。

  第三句話,原告以其為被告向法院起訴,法院通知其應訴,所以該機關(機構)是本案適格的被告。

  7.審理對象

  (1)行政復議:被申請復議行為的合法性和合理性。

  (2)行政訴訟一審:被訴行為的合法性。

  (3)行政訴訟二審:一審中被訴行為的合法性+一審裁判的合法性。

  (4)行政訴訟再審:被訴行政行為的合法性+被申請再審的裁判的合法性。

  8.爭議焦點

  答題思路:從原告訴稱、被告辯稱及第三人述稱中歸納出審理本案需要解決的當事人爭議的最重要問題就是爭議焦點。

  9.復議維持or復議改變or復議不作為+被告、管轄、舉證責任、判決。

  (1)維持:合法作為維持;合法不作為,經過實質審查后駁回視為維持;維持+改變(或不作為)的視為維持;因程序而確認違法,視為維持。

  (2)改變:改變結果;撤銷;確認無效;確認違法(因程序的除外)。

  (3)不作為:不予受理;未實質審查而駁回申請(不屬于受案范圍、無申請人資格、超過期限申請等)視為不作為。

  10.行政訴訟中的投訴、飛躍起訴、共同訴訟、簡易程序、調解、機關負責人出庭應訴、一并審理民事爭議、一并規范性文件。

  11.判決

  (1)合法又合理,判決駁回原告訴訟請求。

  (2)合法一般不合理,一般判駁回,款額的確定、認定確有錯誤的判變更。

  (3)合法嚴重不合理,一般判撤銷,裁量行為判變更。

  (4)一般違法。區分作為和不作為。首先,作為,判撤銷,并可責令行政機關重新作出行政行為。如果撤銷已無可能,或者撤銷將會給國家公共利益造成重大損害的,則應當作出確認違法的判決,附帶責令被告采取補救措施并承擔賠償責任,原告未請求賠償的,法院釋明要求其增加請求。其次,不作為,一般判履行,尚需的判重新處理。如果履行已無可能,則應當作出確認違法判決,并可責令被告采取補救措施并承擔賠償責任。

  (5)嚴重違法,判確認無效。

  (6)二審中發現一審遺漏賠償請求的“三步走”。

  (7)①考慮公共利益因素,比如本來應當作出撤銷判決,但是因為公共利益的需要就不能判決撤銷,而作出確認違法判決。

  ②原告訴訟請求與法院能夠作出的判決類型之間存在沖突的處理。原告請求低的,直接判高。原告請求高,釋明,改低的判低;不改的判駁。

  12.論述題材料

  新時代對法治政府建設提出了新要求,在分析面臨新挑戰之后,我們需要作出新作為。這個過程,我們也要處理好四對關系,即:全面和重點,實體和程序,放權和監督,自覺和約束。

  (一)全面和重點。

  全面履行政府職能、完善行政制度體系、提高行政決策質量、提高行政執法水平、強化行政權力監督、有效化解矛盾糾紛、提高依法行政能力。重點:第一,行政審批改革。第二,規范行政決策。第三,完善行政立法。第四,嚴格行政執法。

  (二)實體和程序。

  實體非常重要,實體集中表現在結果的公正,表現在行政機關所作的決定要合法合理。行政程序主要概括為四大要素。第一,口頭方式和書面方式。第二,步驟。第三,順序。最后就是時間。依法行政,包括了程序的合法、程序的公正。

  (三)放權和監管

  深化法治政府建設必須妥善處理放權和監管的關系,要做到兩者并重。放是一個基礎,但放并不是目的,我們的目的是服務人民、服務社會。所以,與此同時,我們也要加強監管。所以,簡政放權既包括放也包括管。

  (四)自覺和約束

  重視約束中的考核、任用、問責。

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